最近，对于商标代理界来说，出了一件大事，这件大事就是中华商标协会商标代理分会最近一口气通过了三个“办法”，这三个办法分别是《中华商标协会商标代理人水平测试办法》、《中华商标协会商标代理机构等级认定办法》和《中华商标协会推荐诉讼代理人办法》，三个办法施行日期均从2015年1月1日开始。
首先来了解一下中华商标协会代理分会（以下简称“商标代理分会”）是个什么样的组织？根据中华商标协会商标代理分会章程第二条的规定：中华商标协会商标代理分会(以下简称代理分会)是中华商标协会下属的不具备独立法人资格的分会，是全国性的、行业自律非营利性的社会组织。同时结合《社会团体登记管理条例》第三条所规定的“社会团体应当具备法人条件。”，可见中华商标协会代理分会本身是隶属于中华商标协会的一个社会团体机构。同时结合中华商标协会官网上的相关内容可知，这三个办法由中华商标代理协会理事会通过，但是却是以中华代理协会的名义发出，那么另一个问题就是商标代理分会理事会可以行使中华商标协会制定办法的职权吗？根据中华商标协会章程相关规定，中华商标协会能够产生决策的有两个机构，第一个是会员大会，第二个是理事会，理事会为会员大会的执行机构，只能制定内部管理制度，而类似这种涉及到行业的“办法”应当由会员大会通过，会员大会为中华商标协会的最高权力机构，同时根据中华商标协会章程的规定，会员大会须有2/3以上的会员出席方能召开，其决议须经到会会员半数以上表决通过方能生效。从上述规定可以看出，商标代理分会理事会根本无权以中华商标协会的名义制定办法，即使中华商标协会授权给它，也必须经过中华商标协会会员大会的决议，而从这三个办法的出台说明来看，我们看不到这样的授权，也看不到会员大会类似的决议。所以从办法的制定过程上来讲，就已经违反了中华商标协会自身的章程规定。
假设不存在上述问题，就是中华商标协会会员大会制定并通过了如上三个办法，那么这三个办法是否一定具有法律上的效力？
从办法的法律性质上来说，这三个办法既不属于法律法规，也不属于部门规章，充其量属于行业自治性规定。也许有人说，《中华商标协会商标代理人水平测试办法》和专利代理人资格考试好像啊。从考试的条件、考试的作用、考试的方式来说，商标代理人水平测试确实和专利代理人资格考试很像，比如两者都考三门，专利代理人资格考试是考专利法、相关法和专利代理实务，商标代理人水平测试则是考商标法、相关法和诉讼知识（商标的代理实务没法考），专利代理人资格考试通过后，拿个证书，商标代理人通过后也拿个证书。那最关键的问题来了，有了证书有啥用呢？《中华商标协会商标代理人水平测试办法》并没有讲证书有啥用，但是《中华商标协会推荐诉讼代理人办法》明确规定了有《商标代理人水平测试合格证书》之后可以被推荐为商标诉讼代理人。那么，对于没有取得律师执业资格的商标代理人来说，多了一个可以做诉讼的机会。对于非律所的商标代理机构来说，这简直就是一个福音啊：谁说只有律所才能做诉讼，我们商标代理公司也可以。这里作为一个律师，我不得不联想到前不久刚把商标代理业务大门向律所敞开的这么一个事实，于是我也不得不以最坏的用意揣测中华商标协会的这么一个做法：既然你律所可以做商标代理业务了，那么我们商标代理机构也可以做诉讼业务，大家扯平了。这个世界清静了，你走你的阳关道，我过我的独木桥。可是，事情却没有那么简单。
其一，商标代理人水平测试就是一个历史的倒退。当然说历史的倒退有点言过其实。在商标代理的历史上，曾经是有商标代理人资格考试的，要想从事商标代理业务，必须通过这个考试。商标代理人资格考试于2000年9月16日第一次正式开考，其考试依据为《商标代理管理办法》和《商标代理人资格考试办法》，但是2003年2月27日国务院取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”两项行政审批之后，国家工商行政管理总局商标局就不再举办“全国商标代理人资格考试”，所以现在重新搞商标代理人水平测试就是一个倒退。而之所以说言过其实，是因为毕竟这次重新搞的是中华商标协会，并不是国家工商行政管理总局商标局出尔反尔的行为。
其二，和专利代理人资格考试最大的不同是，商标代理人水平测试办法并没有法律依据。我们知道专利代理人资格考试的依据为《专利代理条例》，但是商标代理人水平测试却没有直接的法律依据。从商标代理人水平测试办法的性质来说，这种测试已经类似于职业考试了，现在搞商标代理人水平测试跟国家对于职业资格考试的态度大相径庭，就在2014年10月23日，国发〔2014〕50号“国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定”文件中，国务院明确取消了67项职业资格许可，不知道现在中华商标代理协会意欲何如？
其三，该测试办法的出台，对于不是中华商标协会代理分会的商标代理机构是一个致命的打击，甚至已经涉嫌不正当竞争。根据上述三个办法的相关规定，要想参加商标代理人水平测试，必须首先是中华商标协会代理分会的会员单位的商标代理人，这样就直接把不是商标代理分会的会员单位的商标代理人排除在外，尤其是在律所从事商标代理的人员。《反不正当竞争法》第六条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
首先社会团体可以成为经营者的，虽然中华商标协会章程写明非盈利性质，但是在一些判决中已有法院将社会团体认定为经营者。在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中， 北京市海淀区人民法院在一审判决中认定： 摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争， 虽协会章程明示该协会具有非营利性, 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系, 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决。该案表明, 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者。（该案例参考网络：胡燕：《反不正当竞争法中经营者概念的完善》，http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=3975，最后访问时间2014年12月6日）
其次，限定他人购买制定的经营者的商品，这里可以理解为必须要购买中华商标协会的会员服务，成为中华商标协会会员的一个前提条件就是必须要缴纳会费，这跟购买商品没有任何实质性的区别，实际上导致了没有购买会员服务的商标代理机构陷入了一种不公平的位置。
其四：诉讼代理人真的是你想怎么推荐就怎么推荐吗？其实上述方法的出台，还有一个更深层次的原因，就是中华商标协会作为社会团体，民事诉讼法赋予了它一项职权，推荐诉讼代理人。说白了，就算你不是律师，没有通过司法考试，什么法律知识都不会，只要是社会团体推荐的，你就可以从事诉讼代理法律服务。这一项权利具体规定在《民事诉讼法》第五十八条。实际上，《民事诉讼法》第五十八条的立法本意是为了帮助那些打不起官司的人，从新民诉对于公民代理的严格限制可以看出，国家对于诉讼代理人的要求是越来越高了，如果每个行业团体都自行出台类似的办法，那么从整体上就扰乱了整个法律服务市场，而且职业公民代理人绝对是要予以禁止的。总体来说，对于民事诉讼法第五十八条的“社会团体推荐的人”应当严格适用，个案适用。
笔者认为，在国家大规模取消职业考试的情况下，中华商标协会出台的这三个办法跟国家的政策导向是严重违背的，对于没有加入中华商标协会的商标代理机构来说也是不公平的，当然，由于这三个办法没有法律的效力，对于那些没有在中华商标协会会员单位执业但是却又想从事商标诉讼业务的商标代理人来说，还是乖乖地参加司法考试吧，这个才是根本的方法，难道不是吗?
2016年7月18日
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