据说,知识产权金融法律服务是个蓝海?

前段时间,因为一个偶然的机会,想尝试了解一下知识产权金融的相关知识,于是便在网上搜寻资料,也想了解一下,对于知识产权律师而言,知识产权金融法律服务是否可以做为以后的业务发展方向?

后来便搜到了国家知识产权局在世界知识产权组织官网上发布的一个报告《解锁知识产权融资系列报告:中国的历程》(需要这份资料的朋友,可以在本微信公众号回复:知识产权金融领取,也可以登录世界知识产权组织的官网领取)。

这份报告完成于2024年上半年,是对过去若干年中国知识产权金融比较简明扼要完整的总结,我几乎是一字不漏地阅读完这份报告的,读完之后发现,知识产权律师在知识产权法律金融法律服务中的作用和地位可能没有那么大。

在阐述我上述观点之前,我们先了解一下目前我国知识产权金融行业的现状。

我国的知识产权金融业务主要包括三大类:一是知识产权质押融资(通过知识产权质押的方式从银行或第三方获取贷款)、二是知识产权保险(化解知识产权风险,包括责任保险、保证保险、信用风险以及费用补偿类风险)、三是知识产权证券化(以知识产权转让应收账款、知识产权许可应收许可费、知识产权质押贷款应收本息作为基础资产的证券化)。

就上述三大类业务而言,知识产权质押融资主要是银行在牵头,知识产权证券化本质上是合同债权作为基础资产与知识产权自身关联不大。而知识产权保险则主要由保险公司牵头,知识产权律师在这三项业务难以突破自身的专业壁垒而形成主导优势。

当下在知识产权金融领域,对于知识产权价值的判断更多地依赖其商业的成功。笔者认为,对于知识产权金融行业来说,只有重视对知识产权权利稳定性的评估,知识产权律师才有用武之地。

诉讼案件六种情形需要提前约定,否则容易引发纠纷,附【示范条款】

诉讼类案件,律师在签订委托代理合同时,一定要预见以下六种情形,同时在委托代理合同中加入相应的条款,并在签订合同时跟当事人释明,避免出现合同没有约定的情形而引发纠纷。

1、原告在诉讼过程中增加诉讼请求的情形

很多案件,在原告委托律师签订委托代理合同时,其诉讼请求并不明确,比如涉及伤残等级鉴定的人损类案件,往往需要经过鉴定才能明确赔偿的数额,又鉴于律师费往往是根据起诉的金额来收取的,因此往往会因为鉴定构成伤残而导致起诉金额明显增加,如果按照当初约定的金额代理,可能会导致明显的不公平,这时就需要在合同中增加一个关于此类情形下律师费收取的条款。

【示范条款】在本合同签订时,原告起诉的金额为X万元,如果在诉讼过程中原告增加诉讼请求超过X万元,则受托方根据增加诉讼金额的X%收取增加的律师费。

2、风险案件中原告单方要求终止诉讼,或者拒绝提起上诉的情形

对于风险案件来说,原告律师最终收取的律师费依赖于风险案件的最终判决结果,但是此类案件在实务中可能会出现原告要求终止诉讼的情形,比如一审判决不够理想,拒绝上诉,或者基于未落实到书面的和解意愿以及其他因素要求终止诉讼,这个情形一旦出现,则意味着律师无法取得风险部分的律师费,也意味着之前的工作成果付之东流,所以需要针对此类情形在委托代理合同中进行特别约定。

【示范条款】本案一旦启动,在取得最终生效裁判文书或书面和解之前,委托方不得以任何理由单方面要求受托方终止诉讼,或者在一审判决不理想的情况下拒绝提起上诉或缴纳上诉费用,如果发生此情形,委托方应当按照起诉金额的X%作为律师费支付给受托方。

3、原告撤诉后又起诉的情形

代理被告的一些案件中,原告由于起诉的问题,可能会暂时提出撤诉,在完善相关内容后又再次提起诉讼,有的甚至发生在第一次起诉已经开过庭的情况下,原告反复起诉会导致被告的工作量翻番,因此需要在委托代理合同中对于此类情形进行规制。

【示范条款】原告撤回起诉,则视为本委托合同代理事项已经完成。若原告再次起诉,则委托方和受托方需要另行签订合同。

4、代理被告时,在诉讼过程中需要提起反诉的情形

在代理合同案件的被告时,经常会有提起反诉的情形,由于反诉也是一套完整的诉讼流程,因此需要针对反诉的情形在委托代理合同中特别约定。

【示范条款】若被告在本案中提起反诉,则委托方和受托方应当针对反诉另行签订委托代理合同。

5、二审发回重审的情形

在代理涉及二审的案件时,可能会遇到二审发回重审的情形,而发回重审的工作量明显增加,因此需要针对这部分的工作进行约定。

【示范条款】若本案存在二审发回重审的情形,则针对重审应当另行签订委托代理合同。

 

6、决定再审的情形

再审申请不等同于再审程序,再审申请是一个独立的程序,主要针对是否进行再审进行审查,法院经过审理之后会决定是否提起再审。

而再审可能会提审,也可能会发回重审,是不同于再审申请的一个新的程序。

【示范条款】如本案经过再审申请后法院决定再审,则针对再审应当另行签订委托代理合同。

为什么律师行业里有很多师徒关系都不是很融洽

今天是教师节,我们来谈谈律师行业里的师徒关系。

《中华人民共和国律师法》(2017年修订)第五条规定,申请律师执业,必须在律师事务所实习满一年。又根据该法第四十六条的规定,律师协会负责对实习律师进行管理和考核。

又根据2021年第九届全国律协常务理事会第十九次会议修订《申请律师执业人员实习管理规则》的相关规定,实习律师必须要有律师进行指导,实习律师入行都会有一名实习指导老师,且实习指导老师要具有五年以上执业经历,为了保证指导质量,每名指导老师最多只能指导两名实习律师,以上是律师行业师徒制在法律层面上的确定。

在实践层面,大部分实习律师如果没有指导老师带教,是没有能力办理相关案件的,而对于实习指导老师来说,实习律师由于刚入行,什么都不懂,因此是有些实习指导老师把实习作为廉价的劳动力在使用,有多廉价呢,有人吐槽:招聘一个专职司机可能需要6000元,但是招聘一个会开车的实习律师可能只需要3000元

双方矛盾在于,指导老师需要有人帮他干活,但是不想花太多的钱(大部分实习律师的工资都是实习指导老师发的),而实习律师想要学习律师执业技能,而且更需要钱来维持基本的生活。

这就是为什么很多人挤破了头都想去授薪制的律所实习,因为授薪制的律所对于实习工资一般会有保障,而且往往高于行业的平均水平。

而对于那些自己发放工资的实习指导老师而言,如果实习律师本身能力很差,那么即便每个月发3000的工资他们也都会觉得高。虽然律师行业和医生行业有点类似,但对于实习医生来说,其工资一般不会由带教医生发放,而是由医院统一发放,因此在支付实习人员薪资这块,律师行业和医生行业有很大的区别。

除去工资发放的因素外,还有很多实习指导老师不知道怎么指导自己的实习律师。

比如把实习律师当跑腿的用,今天去拿个文件,明天去取一个资料,甚至作为自己的专职司机,这些工作做久了实习律师难免会有怨言,如果只是偶尔跑个腿还好,就怕在具体的律师业务层面也没有时间进行指导,实习一年,实习律师连基本的案件办理流程可能都不知道,这种现象在行业里也司空见惯了。

难怪有很多实习律师一拿证就走人,难怪有很多律师团队总是在不停地招人,难怪很多律所发展不起来!

缺乏了对实习律师最起码的尊重之后,律所和律师团队就很难发展,因为很难发展,更倾向于给实习律师发放廉价的薪资,于是恶性循环!

但行业里还是有很多对师徒制认识深刻的实习指导老师,钱给到位,指导到位,实习律师拿证后去还是留也不是太在意,这样的实习指导老师才是构建律师行业融洽师徒关系的关键。

而对于大多数的实习指导老师来说,可能这张图才是内心最真实的感受:

而对于实习律师来说,拿到证赶紧走人,可能也是上上选。

 

商标民事侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

前面刚刚讲过了著作权民事侵权案件接案时需要重点考虑的10大问题,今天来谈谈商标民事侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

1、案涉商标的基本情况

不管是代理原告还是被告,商标的基本情况都是我们首先要了解的,主要包括商标的样式,是文字商标、图形商标还是组合商标等,商标的注册时间,商标的公告时间,有效期限,商标是否经历过撤三、异议、无效等程序,商标核定注册的类别和商品等。

2、案涉商标的设计历史

代理原告时,如果涉及图形商标,需要重点了解一下为什么会设计这个商标,包括商标图案的设计者、设计时间,如果是通过受让取得的,还需要了解一下转让时间,是否签订有转让合同,转让者的基本情况(是否有囤积商标的历史、是否有过实际使用),如果是文字商标,则要考虑该文字是否是常见词汇,以及商标权人为什么会使用这个文字。

3、案涉商标的使用情况

商标有无实际使用,实际使用的时候包括哪些场合以及实际在哪些商品及服务上进行使用,实际使用的时间以及跨度,实际使用的样式。

是否进行过许可使用,是否签订过许可使用合同,许可使用的类型是哪一种,是否在国家知识产权局进行过备案,如果以被许可人的身份提起诉讼,则需要得到商标人的书面授权。

4、案涉商标知名度的情况

案涉商标是否是驰名商标,有无进行过驰名商标认定,如果有认定,什么时间由什么机构认定的,是否属于第三人的在先商标或驰名商标,包括在先未注册商标,如果存在,还需要了解一下第三人与原告的关联,第三人使用在先商标或驰名商标的情况等等。

如果寻求跨类保护,则可以考虑在诉讼中进行驰名商标的认定,很重要的一点,目前驰名商标的认定是由中级人民法院一审管辖。

案涉商标宣传推广情况,包括媒体报道、市场份额、荣誉奖章等等。

5、案涉商标的涉诉情况

是否属于批量维权案件,如果属于,则需要评估一下目前的判赔额,重点评估一下败诉案件及败诉的事实和理由。

6、原被告之间的关系

原被告在本案之前有无联系,是否存在商业合作关系、亲属关系,是否属于竞争对手关系。

7、被控侵权商标是否构成侵权

被控侵权商标是否与案涉商标相同且使用在相同商品或服务类别,是否构成近似,案涉商标与被控侵权标识是否让消费者发生混淆(部分案例中可以采取市调的方法)

8、损失及获利情况

要考虑原被告各自的成立时间、经营范围以及相应的损失及获利,其中获利可以根据被告产品的销售数量乘以利润,利润这块可以参考同行业上市公司的利润率。

9、是否具有合法来源

如果被控侵权产品系从第三人处购得,则需要被告进一步提供相应的合同、发票、付款记录等,但当被告作为贴牌销售方时,需要重点关注合格证上对于制造商的表述,如果合同证上标注为制造商则不能主张合法来源抗辩。

著作权案件接案前需要考虑的10大问题

​   判断一个著作权民事侵权案件是否可以接,通常需要考虑如下这些问题

1、作品的类型

根据《中华人民共和国著作权法》(2020修正)(以下简称”著作权法》)第三条的规定,作品的类型包括九大类,诸如文字作品、美术作品、视听作品等,因此,明确作品的类型有利于确定合理的取证方式和诉讼策略。

2、是否属于受保护的作品

并非所有的作品都受法律保护,《著作权法》第五条规定法规、法规、单纯事实消息、历法、通用表格等不适用著作权法,换言之,如果时上述作品受到侵害,并不能寻求《著作权法》的救济,违反法律的作品也不受《著作权法》保护。

3、侵害了哪些权利?

《著作权法》第十条规定了17中著作权权能,在接著作权的案件时,需要考虑侵犯了哪些权能,尤其需要注意的是,当侵犯四种人身权之一时(发表权、署名权、修改权、保护作品完整权)在一定情况下是可以请求赔礼道歉的。

4、作品的权属证据都有哪些

通常情况下,著作权证书可以作为作品的权属证书,但是有的时候,作品并不是在完成的第一时间登记的,因此,当出现这种情况下时,往往要提供最原始的创作凭证、底稿,还需要特别注意的是,作品登记目前不进行实质审查,仅进行形式审查,因此有了作品登记证书也并不能说明这个就一定属于《著作权法》意义上的作品。

5、作品的发表情况

根据“接触+实质性相似”的侵权比对原则,作品的发表情况实际上证明被告接触可能性的证据,因此需要详细询问著作权人作品在何时何地以何种形式进行发表

6、作品的许可、使用情况

案涉作品是否做过许可,如有,是否有著作权许可合同,作品以什么样的形式进行使用,是否有商业上的销售等

7、原被告之间的关系

是否属于竞争对手、合作伙伴还是两人完全不认识,如果属于竞争对手或者合作伙伴,则可以进一步证明接触的可能性,同时也能反应对方的主观故意。

8、被控侵权作品是否构成侵权

首先要看被控侵权作品的时间是否在案涉作品之后,如果在之前,则可以主张在先权利抗辩,然后需要拿原告主张权利的作品与被告侵权作品进行比对,通常来说,相似分为完全一样和实质性相似以及不相似,不同的作品比对的角度不太一样,比如文字作品就需要考虑比例问题,这里可以参考本公众号之前的文章:

9、损失及获利情况

要考虑原被告各自的成立时间、经营范围以及相应的损失及获利,其中获利可以根据被告产品的销售数量乘以相应的利润,利润这块可以参考同行业上市公司的利润率。

10、是否具有合法来源

如果被控侵权产品系从第三人处购得,则需要被告进一步提供相应的合同、发票、付款记录等,但当被告作为贴牌销售方时,需要重点关注合格证上对于制造商的表述,如果合同证上标注为制造商则不能主张合法来源抗辩。

这些年带律师助理的得与失

我大概是从2016年开始带助理的,第一任助理是胡同学,我带了大概两年,后来她去北京执业,看她朋友圈的状态已然是一个渐入佳境的律师,后来又陆续带了几任助理,直到今年我决定不再带助理,这中间的心路历程权以这篇文章纪念之。

先抛观点,第一个观点,大凡是以律师助理形式培养的团队成员,在拿到证之后1-2年基本上都面临着离开的境地,这种情况无关于你对律师助理的好与坏,而是律师助理这个身份决定的;第二个观点,律师团队的发展如果依赖于带教的方式来进行,那么这个律师团队可能永远都发展不起来;第三个观点,如果你想节省团队的工资支出,那么第一年采用律师助理是可行的,但千万不要想太多,大家也就是合作的关系,很难长久走下去;第四个观点,如果团队想发展,带人这种方式是最消耗团队时间和精力的,从经济学的角度讲得不偿失。

1、你的律师助理为什么会走

我觉得律师助理之所以会离开的这个问题,无外出下面几个:

第一个原因,看不到出路。一个团队要想让律师助理留下来,至少要给到律师助理2-3年的期待,也就是说你要让她看到2-3年之后会成长成什么样子,这个样子无非是在经验上,她是否能够独立办案,是否能够形成自己的案源,或者是在收入上,能够有一个比较明显的增长,如果这样子的期待看不到,她有可能就会萌生离开的想法。

第二个原因,囿于律师助理的身份。其实律师助理这个称呼,从一开始就注定了ta很难与团队一起走下去,因为律师助理这个身份没有很好地做律师营销,举个例子,如果团队一起承接案件,即便这个律师助理已经独立,对于客户而言,一旦知道她曾经是我的律师助理,那么客户对于其独立办理案件也会不够放心,因为在这个行业里,title是和经验直接联系在一起的,就像高级合伙人的称呼就会比合伙人听起来更厉害一些。

第三个原因,跟工作内容也有一定的关系。对于很多律师来说,使用律师助理在一定程度上是可以降低人工成本,在某种程度上,律师助理跟实习律师仅仅是称呼的区别,律师助理的工作内容完全取决于律师,如果这个律师他应酬比较多,那么律师助理可能也会应酬比较多,如果这个律师他运营自媒体,那么律师助理有时候会承担很多小编的工作,但其实很多工作对于律师助理而言,他是没有感觉或兴趣的,但为了拿到那个红本的,很多时候他可能只是在忍受,因此拿到证后的第一件事就是离开。

第四个原因,跟收入也有关系。很多团队的制度是要求三年的助理期,也就意味着这三年,律师助理基本上是拿着固定收入,对于有想法的新人来说,他当然想早点独立赚取更多的收入。但随之而言的一个问题就是,仅仅通过提高收入是否就能够留住助理,我的个人观点是这种方式并不可行也不可取。

2、让律师助理发挥最大的价值

实际上,我也是今年才明白,对于律师助理而言,像收发邮件、扫描文件、更新微信公众号、组织会议这些事情,他们从内心是拒绝的,因为这些工作并不能有效地提高他们的律师经验。

很多律师助理本身就很优秀,富有激情、办事认真、虚心好学,因此有鉴于此,对于律师助理而言建议不要给太多与办案无关的工作,否则会挫伤他们学习的热情,如果一个律师助理每天需要花费大量的时间在收发邮件、扫描文件等琐碎的工作上,那么他肯定没有时间好好琢磨案件。

这些年我在团队管理这块犯了很多错误,或者是浪费了大量的时间在律师团队管理上,比如我制定了很多的制度、开了很多会议,现在回头想想,其实是一种内耗,但最要命的是,这种内耗还披上了规范化美丽的外衣,这种内耗对于律师助理而言也是致命的,回想我当初执业,一开始就是纯提成律师,虽然收入比较低,但是确实比较自由,每天不需要打卡,不需要坐班,反倒是我自己管理团队时对下面的人要求这个要求那个,说得不好听一点,就是找存在感。

律师团队的管理目标其实很简单,提高团队成员的收入(包括经验)、扩大业务市场,对于律师这个群体而言,律师团队的管理就是激发团队成员对于上述目标的坚定追求,围绕着上述两个目标,今年下半年我对于律师团队开始实施以办案为主导的管理,辅以品宣的赋能,一不要求打卡坐班,二是减少团队会议,团队会议仅限于讨论案件。律师工作本来就是文字工作者,因此对于律师助理而言,比较重要的价值就是文书撰写,只有撰写出高质量的文书,才是律师助理价值最好的体现,而在这个过程中,作为带教的老师一定要认真地评阅律师助理的文书,给出自己的意见。

3、与办案关联不大的工作如何处理

可能有人就要说了,既然很多杂事不交给律师助理,那么这些工作又是谁处理呢?

目前我们团队采用个案负责制,也就是每个人负责一个案件,如果这个杂事是基于这个案件产生的,比如收发邮件、比如扫描,那么律师助理是需要自己去处理的,很简单,因为这是一个律师办案过程中必不可少的工作,但是对于涉及品宣的工作,我不建议交给律师助理去做,像微信公众号更新维护、拍摄短视频等等,一则是这些工作本身要求一定的专业性,而作为律师助理其不可能所有的工作都能胜任,二则这些工作实际上真的没有办法显著提升律师助理的经验,时间长了,律师助理必然反感,因此品宣的工作我建议可以招个专门的人负责。当然,像在我们团队,品宣这项工作是我自己来做的,只是因为对这类工作还比较感兴趣。

4、对律师助理大可不必过于严苛

虽说是严师出高徒,但是对于律师助理不必过于严苛,尊重、宽容的氛围更有利于律师助理成长。

我之前啊,就是太凶了,曾经把好几任律师助理都骂哭过,虽然类似我这样的带教老师在行业里很常见,我觉得律师行业的师徒更多的还是尊重和理解。骂,肯定是骂不出一个优秀的律师助理的。在很多律师看来,我花钱请的助理,工作没有做好,我说几句有啥问题,从这一点来看确实没问题,但这种观点还是抱有老板思维,我觉得不妨换个思维,你培养的究竟是一个下属,还是以后未来的合伙人,如果你培养的是合伙人,那么你现在做的事情只是帮助他成为更好的律师,而不是成为更听话的下属。

一切都是源于你对律师助理的定位。

那么,对于律师助理不必过于严苛是不是意味着对于律师助理可以放任不管,我的观点是,该说的还是要说,尤其是工作上,比如错别字的问题,比如拖沓的问题,但是注意方式方法。

5、未来的新人怎么带

虽然我说不带助理了,但不排斥我带实习律师,区别就在于律师助理于我而言可能有一定的上下级关系,而实习律师对我而言则是平等的关系,所以定位很重要,既然是平等的,那么最好让实习律师从一开始就完全接触真实的律师生活。

不要求打卡,不要求坐班,但是必须要在规定时限内把工作成果递交上来,当然也需要通过各种方式进行品宣,只是这种品宣已经成为了实习律师必须要去做的事情。

在薪资上,我觉得实习律师在拿证前和拿证后一定要有明显的量变,换言之,要更加切合实习律师自身的成长要求。律师的收入其实是跟业务量成正比的,因此对于实习律师拿证之后,可以采取底薪+提成的薪资模式,提成比例可以适当高点,只要能力足够,那么实习律师在拿证后的收入应当成倍数的增长。

实际上结合前文,为什么对律师助理不必严苛的道理也在于这里,因为只有他迅速成长为提成律师,才能够为团队创造价值。

尽管如此,对于律师团队而言,我并认同通过带助理或实习律师的方式来进行扩张,如果可以,直接招熟练工,案件可以直接独立办理的,会省去很多带教的成本,有的时候,带律师助理这件事还真是需要情怀支撑的。

以上,算是我这么多年的经验总结,得与失已经不是太重要的,重要的是经历过了这些,有些问题会更透彻和深刻,也会明白未来的工作该怎么做。

电话咨询时,您可能没有听明白的20句律师潜台词

1、律师问:您好,哪位?

潜台词:赶紧报上名字,不认识的我可要挂电话了,不要浪费我时间,我时间可是很宝贵的。

2、律师问:您有什么事?

潜台词:有事说事,推销诉讼财产保全的一律秒挂,白嫖的想都别想!

3、律师问:您在哪里?

潜台词:如果不在我所在的城市就算了,标的太小、当事人太远,时间成本太大。

4、律师问:您怎么知道我的?

潜台词:看看是不是熟人或朋友介绍的,如果是的话好歹也要给个面子,还要什么咨询费啊!

5、律师说:我平常不做这个业务

潜台词:明确拒绝,或者不想被白嫖,或者真的不会。

6、律师说:这会没空,我们约个其他时间沟通一下。

潜台词:这个案件可以考虑接一下,但你的问题我现在还不会,我要去查一下资料。

7、律师说:我们咨询是收费的。

潜台词:可接可不接的案件,你给咨询费我就回答。

 

8、律师说:您有空来律所面谈吧!

潜台词:可以接这个案件,但怕电话咨询被白嫖,约到律所来先看看情况。

9、律师说:您把案件资料先发我看一下!

潜台词:可以接这个案件,也愿意花时间全面了解案情。

10、律师说:这个案件有难度!

潜台词:可以接,但要看律师费有没有符合预期!

11、律师说:不能保证胜诉。

潜台词:律师法就是这么规定的,我真的没法保证。

12、律师说:您可以再去问问其他律师。

潜台词:其他律师没有我收费合理,其他律师没有我专业,你问了也没关系,有个比较也好。或者,真的单纯不想接案而已。

 

13、律师说:您可以上网搜搜我的个人介绍。

潜台词:这么优秀的我,在你打来网页的那一瞬间一定被惊艳到。

14、律师说:我是律所的合伙人。

潜台词:不要担心我的专业水准和执业经验。

15、律师问:您这边是个人的案件还是公司的案件?

潜台词:个人的就不做了吧,钱少事多搞不好你还不满意。

 

16、律师说:xx案就是我代理的。

潜台词:有相关案件的办理经验,你还担心专业水准吗?

17、律师说:我不建议你请律师。

潜台词:你都这么牛了,要啥律师啊?放心,后面搞砸了,再优秀的律师也救不回。

 

18、律师说:我不建议你打这个官司。

潜台词:这个案件真的打不赢,你还不如好好和对方谈谈,看能不能协商解决。

19、律师说:律师费再少就没法做了

潜台词:真没法做,这是底价。

20、律师说:我们不代理二审。

潜台词:谁让你们一审不请律师的,在诉讼过程中说出去的话犹如泼出去的水,想收回难啊!

这些年的知识产权律师之路

这些年的知识产权律师之路

我有时候会想,十多年前我为什么要考法律硕士的研究生,为什么要放弃一份稳定的事业单位工作而选择一条前途未卜的路,为什么要从农学专业跨到法律专业。这时,总会有一个声音在内心深处回应我:我想做律师。

那时候,做律师未必要先考研,只要通过国家司法考试再找个律所就可以,但我仍然选择了先考研究生再做律师。我认为自身法律知识比较缺乏,即便侥幸通过司法考试,在以后的工作中也会面临各种知识储备不足的问题。

有人说,男人在三十岁之前知道自己喜欢哪个行业非常重要,俗语又说:男怕入错行。不管怎样,在我2010年顺利考取南京大学法律硕士研究生之前,我觉得我的人生有点迷茫。

我本科学的是植物保护专业,跟法律一点都不沾边。2009年回老家过年,一名老乡找到我,希望我帮他写一份起诉状,起因是他被人撞了,对方“耍无赖”不愿意赔付。因为我是大学生,在他看来文化水平高,故找我帮忙。看着老实巴交大字不识一个的老乡,我心中涌动着一种朴素的正义,遂欣然答应。

那是我第一次窥探法律的大门。为了完成托付,我查找了很多法律文本,参考了很多文书格式,最终帮他拟定了一份起诉状,然后我回到了天津工作的地方。数月后他打电话给我,说在法官的主持下案件顺利调解了,他也拿到了满意的赔偿款。那一瞬间,我突然发现帮助别人是这么有成就感的事情,第一次感受到自己的存在对于社会的价值。

我是幸运的,因为26岁的我终于知道自己喜欢什么,想做什么,我的生活似乎重新燃起了希望,当我决定考法律硕士时,我真的拼尽了全力。

那个时候我在天津的工作是苗圃的植物保护技术员,这是一份在很多天津本地人看来很不错的工作,有事业编制,是别人眼中的“铁饭碗”,而且工作轻松,时间富余。所以我决定考研时,大多数人都不是很理解,他们不明白我为什么要折腾,为什么还要考研。
好在我是一个决定了便会去做的人,好在我也有大把的时间可以去看书学习。这么多年过后再回头看那段时光,其实所有的结局都已经命中注定了。

在南京大学学习的三年,是充实和满载收获的三年,在这期间,我顺利通过了司法考试和专利代理人职业资格考试。

2013年毕业后,我正式开始了律师职业生涯。执业初期,我想我是幸运的,第一,我遇到了好的指导老师;第二,我活了下来。所谓师傅领进门,修行在个人。律师这一行,做得好与不好,很大程度上还是在于自己。但是有一个好的指导老师,你的眼界和层次会在执业初期就能提升到很高。毕竟站得高才能看得远。

律师入行,生存比发展更重要。如果连活都活不下来,谈何发展。律师职业发展阶段不同,需求也不一样。早期,我是求生存,后来,我是求发展,再后来,我想尝试突破。从一开始思考如何办案、如何营销,到思考如何规范化、流程化,再到如何带领律师团队、如何进行律所管理。这是一个循序渐进的过程。

刚开始执业的时候我就通过写文章的方式进行律师网络营销,这些文章大多数是我在日常办案过程中的一些思考,日积月累,到了2017年,我发表在王晶律师网上的文章竟然累积了一两百篇,也正是因为坚持写作,才有了今天这本书。

有人问我,当初为什么会选择做知识产权律师,我的回答是误打误撞。如果不是当年高考报考了植物保护专业,我就没有办法取得专利代理人资格;如果当初没有人向我请教法律问题,我就不会报考南京大学法律硕士;如果不是已经取得了专利代理人和律师资格,我就不会考虑进一家双证律所(该律所有专利代理资格);如果不是进了一家双证律所,那么我也不可能有机会接触到大量的知识产权案件;如果不是前期纯提成的收入机制,我也不可能那么拼命和努力……不管怎样,最后真的是误打误撞成了知识产权律师,好像并不是我选择了做知识产权律师,而是知识产权律师选择了我。

最后,跟大家谈谈你们正在看的这本书。从内容上来说,这本书主要讲述了我的从业经验及感悟,源自我对法律问题、职业发展的一些看法和观点,也源自我在办理案件中积累的一些心得,这两者共同构成了我想跟大家交流的内容。希望这本书对于大家从事知识产权律师职业能够有所启发。

本文系《律师成长之路:知识产权律师进阶手册》一书的自序。

2019年北广深江浙沪十大知识产权案例汇总

    明天就是世界知识产权日了,而本周又恰逢世界知识产权日宣传周,作为历年的保留活动,各大法院纷纷发布2019年十大知识产权案例,知律指南的小编眼睛都看花了,于是便有了这一份资料,必须要说明的是,我们仅仅收集了北广深江浙沪的。

最高人民法院:2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例

北京:2019 年度北京法院知产司法保护十大案例(附完整判决)

上海:2019年上海法院十大知识产权保护案例、审判白皮书等

扫码下载上述资料

江苏:2019年江苏法院知识产权十大案例

广东:2019年度广东省知识产权审判十大案件

浙江:2019年浙江知识产权保护十大典型案例

深圳:2019年度深圳市知识产权审判十大案例

确认不侵权之诉文献综述

  • 确认不侵犯专利权之诉的由来

2000年9月,南京市中级人民法院受理了国内确认不侵权之诉第一案:苏州龙宝生物工程实业有限公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案。南京中院就案件的受理及案由确定问题,逐级上报请示。2001年,江苏省高级人民法院就该案向最高人民法院提出请示报告,2001年最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业有限公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案件作出批复[1],由此确定了该类案件的案由,开启了确认不侵犯知识产权之诉的先河。

国内首起请求确认不侵犯商标权纠纷案件:中国社会科学出版社诉费德里克.沃恩有限公司(英国)(frederick warne & co. limited)商标权纠纷案,原告要求确认其出版的“彼得(peter)兔”系列图书不侵犯被告的商标权[2]

国内首起请求确认不侵犯著作权纠纷案件:北京二中院在2003年受理的国家海洋局海洋出版社诉周小璞等31人请求确认不侵犯著作权纠纷案[3]

对于专利、商标、著作权之外的其他知识产权请求确认不侵权,法院是否能够受理,有两种观点:

一种观点认为,其他知识产权纠纷案件的当事人不能提起确认不侵权之诉[4]。如在上海华明电力设备制造有限公司与贵州长征电气股份有限公司确认不侵犯商业秘密纠纷一案中,上海市第二中级人民法院认为:最高人民法院2008年4月1日起实施的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷,并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷,故原告提起请求确认其不侵犯被告的商业秘密的诉讼,不属于人民法院受理民事诉讼的范围,并裁定驳回了原告上海华明电力设备制造有限公司的起诉[5]。   

另一种观点认为,《民事案由规定》并不是法院受理案件的依据,只要当事人的起诉符合《民事诉讼法》的相关规定,法院就应当受理。还是上述案件,上海华明电力设备制造有限公司不服上海市二中院的裁定,向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院认为:《民事案件案由规定》中是否存在相应的案由不能作为人民法院是否受理相关民事诉讼的条件之一。依据《民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定,对于符合条件的起诉人民法院应当受理[6]

确认计算机网络域名不侵权纠纷案:厦门中院受理了林赞松与吉安弗朗克费雷股份有限公司请求确认计算机网络域名不侵权纠纷案[7]

确认植物新品种不侵权案:北京市第一中级人民法院受理了北京燕禾金农业科技发展中心就植物新品种权所提起的确认不侵权纠纷案等[8]

  • 确认不侵犯专利权之诉的性质

一种是确认不侵犯专利权之诉属于确认之诉,宋红波持这一观点,其理由认为确认之诉不存在给予内容[9]

另一种观点是确认不侵犯专利权之诉属于侵权之诉,2004年,最高人民法院在《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》[10]指出:确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。

  • 确认不侵犯专利权之诉的相关法律规定

2003年10月公布的《关于审理专利侵权纠纷若干问题的规定》会议讨论稿中的62条规定:“专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的,被警告人可以向人民法院起诉,请求确认不侵犯专利权 。

2004年,最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》(2004)民三他字第4号:确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷,应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼,是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼,均属独立的诉讼,一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判,人民法院应当依法移送管辖合并审理。

2005年,最高人民法院在知识产权审判工作座谈会上对确认不侵犯知识产权诉讼的受理也做过指导性的意见:”利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动程序请求有权机关作出处理。

2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》第153条规定了确认不侵害知识产权诉讼纠纷,其中又包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷和确认不侵害著作权纠纷 。

2009年4月21日公布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第13条规定:”……除知识产权权利人针对特定主体发出侵权警告且未在合理期限内依法提起诉讼,被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外,正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人,受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁,主动请求该权利人确认其行为不构成侵权,且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息,该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的,也可以提起确认不侵权之诉。

2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的,人民法院应当受理。

  • 请求确认不侵犯专利权之诉的受理条件
  • 专利权人针对他人发出侵犯专利权的警告

专利权人针对特定的人发送侵权警告函,有人认为这是旨在干扰他人的正常经营而不是维护自己的正当权益[11],笔者认为这种观点有失公允,发送律师函相对于提起专利侵权之诉而言,不失为更经济的维权途径,根据民法中“权利之行使不得妨碍他人正当利益”的民法原则,是否构成权利滥用应当结合具体案件来进行判断,而不能将权利人的此种行为一概认为是滥用权利。

针对利害关系人未收到权利人单独的、明确的侵权警告时,是否能够主动提起确认不侵权之诉?浙江高级人民法院的高毅龙法官认为[12]:需要考量利害关系人提起诉讼的行为是否具有实质上的正当性,如果具有正当性,在符合其他条件的情况下可以提起确认不侵权诉讼。

2009年司法解释并未明确侵权警告的方式、内容,可参考台湾公平贸易委员会于2005年制定《对于事业发侵害著作权、商标权或者专利权警告案件之处理原则》,该处理原则第2条将发送警告函的方式例举为:“事业除依法律程序主张权利或排除侵害外,以警告函、敬告函、律师函、公开信、广告启事及其他足以使其自身或他事业之交易相对人或潜在交易相对人知悉之书面……[13]

有学者甚至认为2009解释以“受到侵权警告”为起诉条件不妥,存在明显漏洞,可确切表述为“当事人有确切证据证明其与权利人之间就侵权与否存在真实的纠纷”[14]

实践中,权利人提起侵权之诉后又申请撤诉后,被告可以提起确认不侵权之诉[15]

在行政机关处理阶段,能否提起确认不侵权之诉?雷艳珍认为:权利人的行政举报行为不能阻碍特定义务人提起确认不侵犯知识产权诉讼。

行政机关作出行政处罚之后,能否提起确认不侵权之诉?雷艳珍认为:确认不侵犯知识产权诉讼与行政诉讼有不同的救济功能和目的,不能以行政处罚获得救济为由剥夺原告的民事诉权。

  • 书面催告

根据2009年司法解释的规定,在受到权利人的警告后,被警告人需要书面催告权利人行使权利,这一个程序,又被称为提起确认不侵犯专利权之诉的前置条件,国内学者对此诟病很多。

09专利解释针对的案件类型是确认不侵犯专利之诉,那么著作权、商标权等其他确认不侵权之诉中是否需要适用上述前置条件呢?

    对此,最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中,明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷,也应参照去年底发布的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理,都要坚持事先书面催告程序。[16]

  • 在合理期限内未行使权利

雷艳珍认为对自动取得类知识产权,确认不侵权诉讼制度的功能在于防止权利人滥用知识产权,适用于权利人发出侵权警告后未在合理期限内启动纠纷解决程序的情形,对于赋权类知识产权,除了上述适用情形外,还应当允许特定义务人基于消除行为侵权风险的考虑提起确认不侵权诉讼。对这种情形的受理条件为:(1)原告应当正在实施相关技术方案或者已经做好实施准备(实施行为限定为制造行为和对方法的使用行为);(2)原告已经以合理的方式(如提供样品、制造方法)向被告提供了确认其方案的信息;(3)原告请求被告确认其实施行为是否侵权;(4)被告在合理期限内未对原告的请求作出答复或拒绝确认其不侵权。

五、国外的相关做法

1、美国的做法[17]

大前提:一个案件能否受理取决于利害关系人是否具有实质争议(actual controversy)

具体到专利法的确认不侵权之诉又发展了两项判断标准(1)原告必须证明其现实的行为可能会构成侵权或者采取确切的步骤意图实现这样的行为(2)原告应当证明权利人采取明确的威胁及相关行为,从而使其可能陷入侵权诉讼产生”合理的担忧“。

合理的担忧标准成为”实质争议“原则在确认不侵犯专利权诉讼中的具体化,是美国受理确认不侵犯专利权诉讼的风向标。

美国法院在对宣告式判决的受理呈现放宽的趋势,合理担忧标准的客观性逐渐弱化,不再强调客观行为导致原告即发诉讼的预期。

2、英、澳的:不侵权宣告诉讼(non-infringement declaration)及解除无理威胁诉讼(relief from unjustified threats[18]

        A、不侵权宣告诉讼

        英国法律的不侵权宣告诉讼旨在保证投资安全和市场公平竞争,任何人均可以提起这类诉讼,也适用于知识产权。

       澳大利亚1990专利法第十一章第二部分专门规定了不侵权宣告诉讼,提起条件:(1)书面请求过权利人实施行为不侵权的书面许可(2)向权利人书面提供了实施放弃按的全部细节(3)曾提出支付权利人合理费用征询实施行为是否侵权。

        B、解除无理威胁诉讼

        英国的无理威胁诉讼仅存在于专利权和商标权领域,该诉讼制度的本意是防止无正当理由威胁第三人市场销售的行为[19]

        澳大利亚专利法第十一章第三部分规定了解除无理威胁诉讼。当行为人通过致函、宣传或其他方式威胁提起侵权程序或其他程序时,受威胁者可提起宣告其为无理威胁的申请,可申请就威胁颁布禁令,并就因遭受无理威胁所导致的损害恢复原状。

六、确认不侵犯专利权之诉的法律制度价值

    宋红波认为知识产权确认不侵权之诉的制度价值体现在如下几个方面:1.将当事人从达摩克利斯之剑的威胁下解脱出来,2.制止权利人的知识产权滥用,3.提供了一种预防性的法律救济措施4.体现了正义、公平、效率与秩序等法律制度的普世价值[20]

7、相关案例

奇瑞汽车诉赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案(2006)合民三初字第56号

葛跃进等与浙江久盛地板有限公司确认不侵犯专利权纠纷上诉案(2009)浙辖终字第110号

王新寅诉兆鹰公司确认不侵犯专利权纠纷案(2008)金中民三初字第165号、(2009)浙知终字第2号

西安奥克公司诉上海辉博公司确认不侵犯专利权纠纷案(2007)沪一中民五(知)初字第192号

亚东公司诉康纳公司确认不侵犯专利权纠纷案(2006)一中民初字第8603号

(2011)民提字第48号民事裁定书


[1] (2001)民三他字第4号。

[2] http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/1926694.html,转引自:吴让军, 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究, in 中国知识产权论坛(2015)暨中国知识产权法学研究会年会2015: 中国广东广州. 第 10页.

[3] http://private11.bjsx23.host.35.com/Web_P/N_show/?PID=5626,转引自:转引自:吴让军, 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究, in 中国知识产权论坛(2015)暨中国知识产权法学研究会年会2015: 中国广东广州. 第 10页.

[4] 吴让军, 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究, in 中国知识产权论坛(2015)暨中国知识产权法学研究会年会2015: 中国广东广州. 第 10页.

[5] (2008)沪二中民五(知)初字第108号民事裁定书

[6] (2008)沪高民三(知)终字第159号民事判决书

[7] (2004)厦民初字第265号民事判决书

[8] (2010)一中民初字第14719号民事判决书

[9] 宋红波, 知识产权确认不侵权之诉受理制度研究——从一条司法解释说开去. 苏州科技学院学报(社会科学版), 2011(03): 第43-49页.

[10] (2004)民三他字第4号

[11] 赵蕾, 确认不侵权之诉的理论探讨及程序细化——以民事诉讼为视角的分析. 法治研究, 2011(01): 第93-98页.

[12] 高毅龙, 侵权警告的利害关系人提起确认不侵权诉讼的条件. 人民司法, 2009(16): 第44-47+1页.

[13] 郭莹与闫文军, 确认不侵犯专利权之诉的受理条件研究. 北京政法职业学院学报, 2012(02): 第47-54页.

[14] 宋红波, 知识产权确认不侵权之诉受理制度研究——从一条司法解释说开去. 苏州科技学院学报(社会科学版), 2011(03): 第43-49页.

[15] (2006)一中民初字第8603号民事判决书

[16] 吴让军, 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究, in 中国知识产权论坛(2015)暨中国知识产权法学研究会年会2015: 中国广东广州. 第 10页.

[17] 雷艳珍, 确认不侵犯知识产权诉讼的受理条件, 全国法院第25届学术讨论会2013: 中国北京. 第 11页.

[18] 雷艳珍, 确认不侵犯知识产权诉讼的受理条件, 全国法院第25届学术讨论会2013: 中国北京. 第 11页.

[19] 1883年《英国专利法》第32条、1907年《英国专利法》第36条

[20] 宋红波, 知识产权确认不侵权之诉受理制度研究——从一条司法解释说开去. 苏州科技学院学报(社会科学版), 2011(03): 第43-49页.