知识产权的本质特征是什么，商业秘密特殊在哪里，赔偿方式能否法官说了算？
————王晶律师
当我们在谈论知识产权的时候，一些固有的概念或表述总是会占据我们的大脑，于是乎这就形成了一定的思维定势，如果这些概念或者表述本身是正确的还无可厚非，但是如果其所表达的就是有争议的内容，我们还是需要借助一双“慧眼”，将某些司空见惯的问题好好琢磨一下。下面这些问题，都是笔者在最近的思考中反反复复在脑海中涌现的问题，这三个问题看似简单，但是好像答案还真不是唯一的，于是自己做了一个梳理，抛砖引玉。
一、关于知识产权的特征
所谓知识产权的特征，应当是知识产权区别于其他产权的地方，于是这个问题很多人都会想到知识产权的三性，即无形性、地域性、时间性。这在吴汉东、刘春田等知识产权大家的著作里已经几乎是约定俗成的通说。直到笔者看到了一些持有异议的论文（主要是崔明霞教授的文章），才发现知识产权的特征可能真的只有无形性一个，而地域性和时间性仔细推究下去，并不是知识产权所特有的。
之所以说地域性本身并不是知识产权所独有的，是因为任何一个财产如果纳入到法律保护的体系中来，那肯定是要依据一定的法律，而不同地区的法律具有不同的保护体系，换句话，任何一个财产都会随着地域的变化而发生保护的改变，因此在有形财产也是有地域性。地域性其实是相对于不同国家的知识产权保护法律而说，在这种不同国家的知识产权法律保护的比较中，地域性才有其独立存在的空间和固有的价值。而针对于知识产权法律和其他产权的法律来说，地域性都是存在的。
而时间性更是有点不合逻辑，如果说知识产权的保护都是有时间限制的，那么这句话用在商标权身上一定不对，理论上商标权可以通过续展而无限地存在，作为知识产权一个重要的类别，商标权都没有时间性，那如何用这个作为商标权、专利权、著作权的共性，进而作为知识产权的共性，连共性都不具备又何来作为知识产权与其他产权的区别或特征呢。
因此，笔者认为，知识产权的特征只有一个，那就是无形性。
二、关于商业秘密的秘密性和知识产权的公开性
秘密性是商业秘密的构成要件之一，也是商业秘密区别于其他知识产权的一个重要体现，因此有人觉得商业秘密和其他几类知识产权的公开性格格不入，甚至觉得其保护范围因为秘密性而导致了不清楚。 这个问题，我有不同的答案。
这里需要思考的问题 ：其他几类知识产权公开的本质是什么。笔者认为知识产权的公开的本质是知识产权在保护时其权利界限是清楚的。除此之外虽然公开还有其他的作用，但这些作用因为不同的知识产权而表现不同，比如专利的公开必须的，其公开出了宣示权利之外，还是用来换取垄断的一个等价筹码，而商标的公开需要体现其标识商品或服务的来源的功能。在考虑这个知识产权公开的本质时，笔者思考较多的是商业秘密是否还有这个公开存在。秘密性是商业秘密存续的状态，或者是常态，但是在要求保护时也是需要公开的，如果不公开，其权利的边界也一定是不清楚的，当然这种公开是面向国家司法机关、行政机关的公开，从这个方面来说，商业秘密也是一定具有“在保护时权利界限是清楚的”这一其他几类知识产权才有的特征。于是当我们一味去讨论商业秘密的秘密性时，我们一定不能忽视其公开性。
综合上面的推断，笔者进而得出知识产权的公开性：无公开就无保护。这里的公开并不是面向社会公众的公开，而是面向国家司法机关、行政机关的公开。
三、关于知识产权赔偿方式的适用顺序及法官的自由裁量权
这个问题是笔者亲自代理的一个案件所引发的思考，我们知道在专利侵权诉讼中，原告要求被告承担赔偿责任时，一是可以证明自己的损失，如果证明不了可以证明自己的获利，如果还证明不了，则可以主张法定赔偿，如果一个案件中，原告主张自己的损失来要求赔偿，而法官并不认可其损失的证据，但是法官也没有采用法定赔偿，而是主动适用被告的获利来进行裁判，是否有法律依据？
这个问题可以打个比方，你向法院主张你丢失了两只鸡，要求被告陪你两只鸡，但是法院发现你并没有丢失两只鸡，本来法院可以根据法律规定，让被告承担一只鸡的赔偿，但是在被告那里却发现了两只鹅，直接将两只鹅判给了你，两只鹅的价值明显比两只鸡要高，原告很高兴，被告很委屈。
我觉得这有个超裁的问题，法院应当只对原告的诉讼请求及其背后所支撑的事实和理由进行审查，因此对于诉讼请求要么支持要么不支持， 绕开原告的事实和理由，寻找新的事实去支持原告的诉请，违背了法官应当中立的原则。
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