现行的《著作权法实施条例》[①]第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
而该条所说的独创性直接关乎了一件智力成果能否得到著作权法的保护，可以说独创性的认定问题是著作权法里最重要的问题之一。这个问题，诸多知识产权学者、专家也多有论及。
比如刘春田认为：独创性亦称原创性。独创是指形式上的独创，不是思想或理论观点的创新[②]。
吴汉东认为：所谓独创性，指作品是独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品[③]。
徐棣枫、解亘、李友根认为：独创性只是表达形式的独创[④]。
上述对于独创性理解的观点中，吴汉东自称一派，认为独创是独立构思，而刘春田和其他三位学者自成一派，认为独创是指表达形式的独创，基于对独创性理解的差异，直接导致了对于某些临摹作品是否构成著作权意义上的作品这个问题回答的不同。
这里举个很常见的例子，就是临摹敦煌壁画是否构成作品，刘春田则认为：“自敦煌壁画被发掘以来，我国画家西行临摹其中壁画者众，其中不乏堪称艺术大师者，但是，我们不能说因为他们是艺术大师，他们临摹被人的作品的行为就成了创作，同样作品将会出现数不清的作者。这是荒谬的。[⑤]”而版权学的泰斗郑成思在其《版权法》一书对这个问题回答则截然不同：“壁画年久有大量脱落之处，而临摹品要再现原画尚未脱落时的画面，则必须有画家自己的判断与选择。事实上，敦煌壁画的临摹，已有了某种写生的性质，断然否认一切临摹作品的独创性时，人们可能忘了：临摹，有时是对平面实在物的写生，是难以区分的。[⑥]”按照郑成思的此段论述，其是承认临摹敦煌壁画是具有独创性的行为。
笔者更赞同上述吴汉东教授以及郑成思先生的观点，这里的独创理解为独立构思为佳，笔者进一步认为独立构思为构成作品的要件之一，而表达的独创为作品保护的要件之一，因为没有表达，就没法保护，但是创作不仅体现在表达上，更重要的是有自己的独立的构思在里面。
世界知识产权组织《著作权与邻接权法律术语汇编》中对于独创性，就明确提出：“著作权法的原创性要求，是就内容的构思及其表现形式而不是就作品中体现的单纯思想、信息或方法提出的。[⑦]”更进一步印证了笔者上述的论述。
而独创性的认定另外一个问题就是创作高度的问题，很显然一个人随便一画的东西虽然是独立构思独立完成，但显然不具有创作高度，但是我们也不能将独创性的创作高度和专利法中对于发明的创造性的创作高度等同起来，因此，在这两个极端，我们需要一个公正、客观的评断标准。
围绕着如何判断创作高度，有两大立场，（1）是类型化的做法，比如美国将智力成果分为事实性成果、功能性成果和艺术性智力成果，并认为艺术性智力成果具有一定的创作高度，具有独创性；（2）只要作品中有作者的个性，就具备独创性。上述判断创作高度的做法，显然第一种更好掌握。
在著作权侵权案件中，从律师代理案件角度出发，作为原告，我们应当尽量将独创性的认定从宽松的角度出发，采用类型化判断创作高度的做法，而作为被告，我们应当将独创性的认定从严，比如采用上述判断创作高度的第二种做法，这样对被告可能更为有利。
2016年7月18日
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