我国现行《商标法》[①]第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
根据上述规定，商标首先必须要是一个标志，这个标志既可以是可视性的，也可以是非可视性的（比如声音），其次商标要能够将自己的商品和他人的商品区分开来，这里的商品应当作广义理解，既包括有形商品也包括无形商品（比如服务），再次商标可以表现为文字、图形、数字、三维标志、颜色组合和声音或者上述要素的组合。
商标具体外在表现需要注意两点情况，第一，根据我国法律规定，单纯的颜色是不可以注册为商标的；第二，可视性标记和非可视性标志能否组合，比如声音和文字可否组合，这种组合以什么样的形式共存，也是值得探讨的问题。
在我国理论界，学者们对于商标的定义也是莫衷一是，比如有人认为“商标是商品生产经营者或者服务提供者为使自己的商品或服务与其他生产经营者、服务提供者的商品或服务相区别而使用的标记[②]”。也有人采用了特别简单的定义方式：“商标，简单来说就是商品的标志。[③]”吴汉东认为：“商标，是指能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉所感知的显著标记。[④]”
而在域外法的视野里，TRIPs协定认为：“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一企业的商品或服务的符号或者符号组合。[⑤]”
经笔者梳理，在上述法律规定及学界观点中，对于商标的定义分歧主要在：
1.商标是否需要可视？
2.商标是标记还是符号？
3.商标区分的是什么？
4.是否需要显著性？
上述第1个问题在我国最近的《商标法》修法加入声音商标后，答案已经明确，商标不需要可视。而第2个问题在第1个问题的基础上，显然只有标记才能囊括非可视性的声音商标。对于第3个问题，虽然立法和理论表示不同，但不可否认的商标也能够区分服务。
第4个问题，笔者的看法是如果要想获得商标专用权，那么显著性是必须的，因为我国《商标法》第九条第1款明确规定申请注册的商标，应当具有显著特征。但是从立法和理论界来看，就笔者所查找的资料，仅吴汉东一人认为显著性是商标的定义所必须的，其他立法和理论观点均知讲可区别，显著性是否等同于区别性，虽然有人认为是等同的，但是笔者认为是不等同的，能够区别不等于一定具有显著特征，换句话说我国《商标法》第八条所讲的“区别”和第九条第1款的“显著特征”不能话等号，这里的“区别”应当理解为能够区别，而不是显著地区别。
基于上述的论述，笔者认为商标的本质在于：能够区分服务或商标的标记。或者，这也可以算是对什么是商标的一个解答吧。
[①] 2013年8月30日修改，2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》
[②] 徐棣枫、解亘、李友根：《知识产权法：制度、理论、案例、问题》，科学出版社2011年第二版，第283页。
[③] 刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社2010年第4版，第258页
2016年7月18日
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